股东清算之诉「检察官办案分享会」

案件概述：ABC共同发起设立公司对外开展饮品业务，A担任公司法定代表人及公司执行董事职务，B担任公司监事（ AB系夫妻关系），C担任公司总经理职务负责公司生产运营工作（并未实际出资），后期因为合作原因D公司一直拖欠公司货款迟迟未能支付，而D公司的控股股东系AB，后公司因为各方股东之间的矛盾各方决议解散公司并进行清算由ABC三人共同组成清算组，C担任清算组组长，后C以自己名义提起诉讼要求D支付拖欠货款。

案件疑问：C能否以自己名义提起股东代表诉讼？

案件回答：不能。清算程序中的股东代表诉讼比较特别，《公司法》第一百五十一条的规定仅仅是针对公司一般治理情形，但对于公司已经决议解散处在清算程序中的股东代表诉讼问题，仍然应当区分对待。

第一种：公司已经成立清算组。

根据《公司法》第一百八十四条规定，清算组在清算期间有权代表公司参与民事诉讼活动；同时《公司法解释二》第十条规定，公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼。

据此在公司已经成立清算组的情况下且明确规定只能以公司名义进行的情况下，股东能否提起代表诉讼？

笔者认为依然可以，所谓有关民事诉讼应当以公司名义进行的前提成立清算组时，清算组能够正常履职，但显然在公司成立清算组后但是清算组不能正常履行职责时，那么股东即有权为了维护公司的利益提起代表诉讼，但是代表股东想要发动股东代表诉讼仍然需要履行相应的前置程序，那就是向清算组负责人提起代表公司提起诉讼，在清算组负责人怠于或拒绝履行相关职权的情况下，代表股东才可以以自己名义代表公司提起诉讼，否则代表股东无权直接以自己名义发动诉讼，除非有证据证明这种前置程序不具备可履行性或者情况紧急。

另外值得注意的是即便清算组清算完毕但是在公司尚未注销的情况下，相应的诉讼仍然应当遵循《公司法解释二》第十条的规定以公司名义进行，同时由清算组负责人参加诉讼才是，同理只有在清算组怠于或者拒绝的情况下，即便公司清算完毕但只要未注销，依然可以提起股东代表诉讼。

第二种：公司尚未成立清算组。

此种情形下，公司已经决议解散，但是并未成立清算组时，股东能否提起股东代表诉讼？根据《公司法解释二》的规定，公司解散进入清算状态后，公司只能进行相应的清算活动不得开展与清算无关的经营活动，显然股东代表诉讼的目的并不属于经营范畴，而是为了维护公司利益采取的一种派生救济方式，另外《公司法》第十条规定了应当以公司名义进行且由法定代表人参加诉讼，但是在以公司名义无法提起诉讼时，那么股东同样也享有代表公司以自己名义提起诉讼的权利，但是仍然需要遵循《公司法》第一百五十一条的规制。

对此援引两则案例加以说明：

如南京市中级人民法院（2019）苏01民终2522号案件中，中院即认为：

第三、……本案中，如果南京国茶公司在清算过程中，公司的董事、监事、高级管理人员或实际控制人未配合清算组移交相应的证照、财务资料或财产等，应由南京国茶公司向相应责任人进行主张，清算组负责人代表公司参加诉讼，因此，就杭州国茶公司起诉的“返还、移交”等主张，并不存在南京国茶公司不能主张的障碍，更不需要杭州国茶公司代替南京国茶公司来主张。

第四、杭州国茶公司在提起本案诉讼前已作出了解散南京国茶公司、成立清算组的决定，即应该按照公司法的相关规定，配合、监督清算组尽快依法完成清算事宜，况且其原股东权利也可通过清算组对南京国茶公司的清算而予理清，亦不存在障碍。杭州国茶公司在成立清算组决定对南京国茶公司进行清算以后，时隔一个月又以股东身份提起代表诉讼，从时间上来看体现不出紧迫性，不符合公司法所规定的因所谓孙东洋、吴其娟掌握公司证照、财务资料、财产等，给公司造成损失，情况紧急，不立即起诉将会使公司利益受到难以弥补的损害的情形。

南京市中级人民法院（2020）苏01民终150号案件中，中院即认为：

本院认为，……金马公司已进入强制清算程序并成立清算组，虽然强制清算程序已终结，但尚未办理注销登记手续，故有关金马公司的民事诉讼，仍应以金马公司的名义进行，并由清算组负责人代表公司参加诉讼。周忠、巫咏诗、徐建国、蒋国强可以根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定，书面请求金马公司清算组向法院提起诉讼，由其履行代表公司进行诉讼的职权。上诉人未要求金马公司清算组提起本案相关诉讼，径行以自己名义提起股东代表诉讼，主体不适格。

法条链接： 《公司法》第一百五十一条、第一百八十四条；《公司法解释二》第十条